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| 银团贷款违约事件的约定条款评析
文/协力律师事务所并购金融法律事务中心
银团贷款都订有违约事件条款，对可能发生的违约事件加以列举，并约定如果出现违约事件，贷款人可以采取贷款协议约定的或法律规定的维护其权益。违约事件条款是银团贷款协议的关键性条款之一，也是贷款协议制定过程中，借贷双方争论的焦点。贷款人希望违约条款能够保罗万象，尽可能的覆盖各种可能发生的违约事件，借款人一般希望违约条款覆盖范围尽可能的小一些以使其能按照 自己的意图灵活的使用贷款资金。
在国际上，银团贷款协议受英美法影响较大，其中违约事件条款的约定多采用英美法国际合同的约定模式。我国虽然属于大陆法系国家，但是国内金融机构和律师事务所拟定的银团贷款协议基本参照上参照国际上英美法习惯订立的银团贷款协议，其中违约责任条款自然会打上英美合同法的烙印。按照违约行为发生在协议履行到来之前还是协议履行期限到来之后，将违约行为分为预期违约和实际违约。下面笔者结合起草银团贷款协议的实际情况，根据违约的一般理论对银团贷款协议的违约条款进行评价。
一、 预期违约
合同的运作从时间上可以划分为合同缔结阶段、合同的履行前阶段、合同履行阶段和合同终止阶段，每个阶段都构成了一系列丰富的义务群。预期违约制度是一种重要的合同期前救济制度。银团贷款协议中约定预期违约事件对于贷款人具有重要意义。它是一种早期报警器，可以使得贷款人防患于未然，及早采取措施控制、降低或消除贷款风险。因为如果等到借款人发生实际违约时才采取行动，则可能亡羊补牢，借款人的其他债权人可能已经采取措施了。
我国《合同法》引进了英美法系的预期违约制度，该法的第94条和都108条对预期违约作出了规定。第94条列举了预期违约的两种情形，第108条规定了预期违约的救济措施。第94条第（2）项规定，在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方可以解除合同。第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”我国《合同法》对于预期违约制度的采纳极大的丰富违约制度的内涵，同时对于律师贷款协议的文本制作带来了法律上的依据。这里律师就银团贷款协议中经常出现的预期违约的条款进行分析。
1. 交叉违约
几乎所有的银团贷款协议中都有交叉违约条款。交叉违约时一些非常十分重要的预期违约事件，它为贷款人提供了有效的早期预警机制，它的内容是：“如果借款人对其他债务构成违约，或其他债务已被债权人宣布加速到期，或者可以被宣布加速到期，则对于本贷款协议而言亦被视为违约。”“如果违约事件是因为借款人为偿还应当偿还的另外一个债务，或者其他的债务已经被主张加速偿还，或者向借款人提供另外贷款的承诺已经取消，则在本项债务中行为违约事件或者将要产生的违约事件，附属的担保成为可执行的担保或者债务成为可执行的债务。”如果借款人对其他债务违约或可能违约，一般表明其经营管理不善，财务状况欠佳，偿债能力下降，从而可能无力履行贷款协议下的义务。贷款人掌握借款人对其他债务人的违约情况，根据交叉违约条款，及时采取措施，可以避免自己在向借款人行使追索权时比其他债权人处于不利地位。交叉违约条款的目的在于建立一种无差别的对待原则，该条款限制了借款人有偏倚地向其他到期债务为偿还，因为在交叉违约规则下，所有的债权人都可以主张加速偿还，并都可以终止交易。
交叉违约条款的一把双刃剑，如果运用不当会危害贷款人利益。对于一个正常经营的企业来说，债务由长期和短期债务构成，短期偿债能力是企业偿付流动负债的能力，评价短期偿债能力的财务指标有流动比率、现金比率。长期负债能力是企业偿还长期负债的能力，反映企业长期偿债能力的财务指标主要有资产负债率、股东权益比率等。一般来说，企业根据短期和长期负债能力的分析对各项资产和负债作出调整和安排，如果众多的债权人宣布债权加速到期，长期债务转让为短期债务，贷款人在发放贷款钱对借款人的偿债能力的分析在这种状况下就失去意义，借款人根据自己的短期负债和长期负债状况所做的财务安排也失去意义。交叉违约与加速到期的综合运用可能引发“多米诺骨牌”效应，就借款人而言，众多债权人同时索偿，将导致借款人资金链的断裂，经营上的失败，甚至将借款人直接推入破产境地。使其丧失补救违约的机会。银团贷款实践中，主要采用限制债务范围、缩小违约主体、引入实质性审查和给予宽限期等方法来限制此条款被滥用。这些方法可以分别使用，也可以合并使用。
（1）限定债务范围. 限定债务范围，即借款人对何种债务的违约才应适用交叉违约，这是交叉违约条款中非常重要的问题。对“债务”一词的解释，直接决定着借贷双方的权利义务。许多贷款人在该条款中乐意使用尽可能宽泛的用语，如“任何其他债务”。其所指，除了“借款”欠债，还包括经营方面的欠债，甚至往往包括了信贷交易，比如银行承兑信贷、延迟支付价金或劳务报酬等等。这种做法显然是不合理的，因为经营方面的欠债有别于借款方面的欠债。比如信贷交易中的银行承兑信贷，借款人作为出票人开出远期汇票，银行承兑后，出票人凭银行的信用在贴现市场上将汇票售出，换回现金作为周转。而出票人则根据他与银行之间的约定，在汇票到期之前向银行归还汇票项下的资金，以使银行能在持票人提示汇票时向其付款。这种融资方法在现代市场经济国家的企业经营中大量采用。这种办法提高了资金的利用率，避免了将资金积压在经营中的某个环节。它丝毫不表明出票人资产信誉下降。在运作期间，财务上反映出的可能是出票人对银行的“欠债”，但这种欠债并不是出票人无力偿付的。 因此，借款人往往要求对“债务”一词所包括的范围加以限制，将公司借款人正常营业中的债务，比如延迟支付价金或劳动报酬、银行承兑信贷等排除在外，把“债务”的定义限于“借款”、“未担保债权”或“商业银行债权”等。这样即使借款人因营业债务而发生拖欠违约行为，也不构成借贷协议的违约事件，不会因此而产生违约救济条款的后果。 （2）缩小违约主体.
违约主体，即交叉违约人除了借款人之外还包括公司借款人的子公司和保证人吗?贷款银行乐意的做法当然是将交叉违约的主体扩大到借款人的子公司和保证人。他们给出的理由是，子公司虽是具有法人资格的独立公司，但其仍与母公司存在紧密的经济联系，一旦其破产，必定会削弱整个集团的经济实力，同时也会对母公司的商业信誉造成极大的损害。因此，除非母公司己陷入财务危机或因东道国的政治干预，其决不会坐视子公司的破产而不顾。 因此一个子公司的破产几乎必然地表明母公司已陷入财务困难。事实上，违约主体扩展的做法在国际金融交易中比较常见，已不仅仅在交叉违约条款中才作如此约定，但这种做法也给借款人带来了极大的压力。因此，从对借贷双方公平的角度来讲，一般合理的做法是，如果贷款人在发放贷款时，已将借款人的子公司或保证人的信用考虑进去，则可将之纳入该条款的适用范围；否则，不应将此款扩展至子公司和保证人。同时，要注意的问题是对母子公司的理解。一个公司的资本参加另一公司，要达到什么程度才能构成母子公司关系。目前，多数国家规定应持有半数以上的股份。如果适用于贷款协议的准据法对此没有解释，那就应在协议上予以明确。 至于该不该将交叉违约的主体扩大到保证人的问题，传统贷款制度有绝对保护贷款人利益的倾向，认为一般的商业贷款都要求有保证，除非借款人的信誉极高，使贷款人感到放心。贷款既然是以保证为条件、为基础，违约事件的范围自然就会扩及到保证人。如果没有这种相应关系，保证人在保证方面违约（比如被解散或被清算），这时贷款人就很可能无法收回其贷款，甚至连起诉保证人的机会也没有。所以，保证人的违约有时比借款人的违约还重要。但是，这种做法日益不符合当代社会的公平观念，保证人构成交叉违约的条件是否应同借款人一样，是值得讨论的。从法理上讲，保证关系相对于贷款关系，具有附从性。一个信誉良好、经营有方的借款人，因保证人在其它业务上的一笔欠款而构成交叉违约，遭受加速到期宣告，这显然不尽合理，对借款人的正当利益有所损害。正由于此，现在有的交叉违约条款采取了一种做法，保证人在其它业务上的欠款额须达到借款人在贷款协议中构成违约的欠款额数倍以上时，才能构成交叉违约。 （3）给予宽限期. 即指在协议中规定，借款人的欠债到期未支付，不应立即宣告违约并加速到期，而应给一段时间令其补救（一般为15～30天）宽限期满后才可宣告加速到期。宽限期实际上是一种缓冲办法，它给予借款人采取补救的余地。但宽限期的规定也可能给贷款人带来重大不利。例如，当借款人处于清算之中时，而且当违约不可弥补之时，这种宽限期是不合理的。所以，有的宽限期还同时规定了限制，对基于破产清算以及不可能再挽救的交叉违约不适用宽限期。对于借款人而言，宽限期的使用还必须以其他借贷协议中的交叉违约条款没有加速到期的规定为前提；否则，宽限期的规定根本不会起任何作用。 （4）引入实质审查. 这是减轻交叉违约压力的另一种手段。借款人对其他债务的违约达到一定程度（即所谓的实质性）时才能构成违约，贷款人方可援引此条款，采取宣告加速到期等措施。在实务中，实质性审查又分为一般的实质性审查和具体的实质性审查。一般的实质性审查是指在审查借款人是否构成违约时，依据的是条款中对“实质性”所作的一般规定，例如规定“如违反协议内容为实质性的，即构成违约”。一个应用于所有违约事件的一般的实质性审查是不明智的，因为这种审查可能使贷款人由于遭到小的违约而得不到任何补偿。损害赔偿金在实践中不提供制裁。另外，一般的实质性审查是不明确，有产生争端和诉讼的可能，因此现在很少采用。现今大多数采用另一种做法，即具体的实质性审查，也就是审查构成违约的依据是条款中的具体规定，例如规定“借款人在借款欠债超过一千万美元时，即构成违约。”条款中的具体金额由双方当事人协商确定，一经确定，就有了一个客观标准。它可以使贷款人知道，违约是否已经发生，从而能够决定何时可以采取行动。也能使借款人预知，自己的行为在何时可能带来违约的后果。而具体的实质性审查常采用违约事件的起算金额来界定，也称作最低起算额。达到或超过这一限额才将真正地启动违约事件，贷款人方可援引此条款，采取宣告加速到期等措施。实践中，起算金额除了在具体数额大小上有变化外，还有多种表达方式。 “借款人违反其签署的任何与项目有关的重大协议或在其签署的任何与项目有关的重大协议项下发生任何违约事件；或股东违反股东承诺函的任何规定。” |
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