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| 房地产开发前期采用信托融资方式如何与后续的银行贷款衔接
文/上海协力律师事务所并购金融法律事务中心
根据调控政策，房地产开发企业在“四证”齐全前无法获得银行开发贷款，此时借助信托资金完成项目开发达到银行贷款条件尤为重要。但是如果采取信托融资进入项目公司，对后续的银行贷款如何衔接？
根据《城市房地产开发经营管理条例》（以下简称《条例》）规定：“房地产开发项目应当建立资本金制度，资本金占项目总投资的比例不得低于20%”。后来国务院在房地产调控中调整为35%、30%，并且规定申请银行开发贷款必须四证齐全，而且项目资金达到30%。《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（以下简称《通知》）规定“投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。”可以看出信托计划通过发放贷款的方式运用信托资金属于债务性资产，不构成项目资本金。但是信托公司以股权的方式进入信托资金部分是否构成项目公司的资本金呢？从《条例》和《通知》的规定来看，信托资金以出资或增资扩股的方式投资的，对于项目公司的企业法人来说，信托资金构成对其的出资，不能抽回。根据《信托法》这部分出资构成了信托财产的转让形态，在信托计划终止后通过信托合同进行转让或者其他方式退出，对项目公司的不产生影响，所以该部分信托资金应被视为项目公司的注册资本。
但是目前广泛存在的房地产信托融资中信托公司为了锁定风险，在推出的信托计划中往往约定回购承诺。这种投资附回购包括融资方、关联方或第三方受让等情形。这种回购承诺往往约定固定的收益率，形式上属于股权型融资，但实际上属于变相借贷。《中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》（银监发[2009]84 号文）规定“不得将债务性信托计划资金用于补充项目本金，信托公司不得将债务性集合信托计划资金用于补充项目资本金，以达到国家规定的最低项目资本金要求。前述债务性集合信托计划资金包括以股权投资附加回购承诺（含投资附加关联方受让或投资附加其他第三方受让的情形）等方式运用的信托资金。”
鉴于上述监管政策，本律师建议考虑通过以下方式来规避项目资本金的政策要求：
（1）在信托合同中约定回购以不确定价格比如资产评估值进行。
本律师倾向性认为“投资附加回购”是指投资并由收购方（融资企业及其关联方、第三方）承诺以固定价格（比如投资本金+投资收益）回购方式运用信托资金，如果该收购并非以固定价格回购，而是以不确定的价格回购（比如资产评估值），则不直接违反84号文的限制性规定。
（2）在信托合同中约定回购选择权。根据84 号文，信托公司按照《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》开展私人股权投资信托业务时，约定股权投资附加回购选择权的情形不适用前款规定的限制。
（3）信托资金不直接投资项目公司，而是通过增资扩股的方式投资于项目公司股东，项目公司的股东再以自身名义将上述资金对项目公司进行增资。这种间接投资方式，目前监管部门尚未出台具体的监管政策，可以通过这种方式以规避84号文兼顾要求。
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