如何正确理解私募基金中普通合伙人的民事责任

文/上海协力律师事务所并购金融法律事务中心

合伙虽然是一种古老的形式,但是它始终在随着时代的脚步前进,从普通合伙到有限合伙,合伙跨越了合伙人无限责任至有限责任的屏障；从民事合伙至商事合伙，合伙更适应了交易主体稳定性的需要。有限合伙，这个被股神巴菲特称之为私募基金最完美形式日益显示其强大的生命力。但是，不管是有限合伙还是普通合伙，其区别于公司制的最本质的特质是合伙企业必须存在至少一名普通合伙人。在合伙制私募基金中，普通合伙人作为基金的发起人，基金的运营和管理人，地位至关重要，所以如何正确理解和把握有限合伙中普通合伙人的民事责任，对于厘清基金管理人和投资者之间的关系意义重大。

普通合伙人的民事责任根据对象的不同可分为对外责任和对内责任。

一、对外责任—无限连带责任

我国《合伙企业法》第3条第3款规定“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”可以看出，普通合伙人的对外责任是相对于合伙企业的债务而言的即合伙企业以其自身所有财产向合伙企业的债权人承担无限连带责任。这就是说，合伙企业债务的求偿范围是可以延伸到合伙人的个人财产之上的。

合伙企业的债务是指合伙关系存续期间，合伙企业以其字号或全体合伙人的名义，在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。私募基金的普通合伙人将从投资者那里募集起来的资金作为合伙企业的财产投资于目标公司，在与目标公司以及其他第三方之间可能产生的债务比如合同违约产生的赔偿责任以及对外借贷、担保等债务，同时还包括合伙企业日常的营运比如聘请基金经理以及第三方法律审计等专业的审计机构，这些都构成了合伙企业的债务。在合伙企业出现投资失败的情况，这些债务都会接踵而来。

这些由普通合伙人执行合伙事务产生的债务归结为合伙企业的债务在理论和实践中都没有异议，值得争议的是其他合伙人（包括有限合伙人）的故意或重大过失形成的债务，应该承担怎样的责任？根据《合伙企业法》第68条“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”的规定，如果有限合伙人违法执行了合伙事务，普通合伙人是否承担连带责任？我们知道普通合伙人对合伙债务承担连带责任的前提在于普通合伙人根据法律是合伙事务的唯一的执行人，“每个人对自己行为负责”是古老法律持久不变的信念，如果有限合伙人通过与普通合同人复杂的契约安排实际执行了某一合伙事务，对此产生的债务的承担是有限合伙人、普通合伙人还是二者共同成为连带债务人？我国《合伙企业法》对于有限合伙人执行合伙事务第三人有合理理由相信时的责任如何承担没有明文规定，在有限合伙制度发达的美国的《统一有限合伙》明确规定有限合伙人在此情况下承担无限连带责任，普通合伙人作为名义的合伙事务的执行人，也应承担连带责任。至于何为执行合伙事务，在司法实践中非常复杂，美国法院在一司法判例中认为“在没有普通合伙人埃卡米拉签名的情况下，两个有限合伙人仍然可以提取有限合伙的存款，这表明吉姆或安德鲁（有限合伙人）完全可以通过拒绝在支票上签名来限制埃卡米拉（普通合伙人）对有限合伙的管理，吉姆、安德鲁还插手日常农场的种植计划，最终有权否决埃卡米拉的经营计划，决定所种植农作物的种类，他们还要求埃卡米拉辞去经理职务并选好了继任者。足见吉姆、安德鲁已实际参与了有限合伙的经营控制，因此应对合伙债务承担无限连带责任”，同时有限合伙人连带责任不当然免除普通普通合伙人的连带责任。

 在我国私募基金的实际运用管理中，投资者出于对普通合伙人的不信任，往往对合伙事务施加某种管理和控制，这种管理和控制在未来的投资纠纷中成为某一时刻爆炸的定时炸弹。比如在我国很多私募基金往往设立共管账户，凭各自预留的银行印鉴才能动用账户，有限合伙人的在某种情况的投资决策的“一票否决”按照美国的司法判例构成了执行合伙事务，对此产生的债务与普通合伙人一起承担连带责任。当然笔者的上述观点可能有点危言耸听，因为根据法律，无限连带责任责任只有法律明确规定时才承担，我国《合伙企业法》没有类似于美国的规定，主要考虑到我国目前风险投资机构的不完善，有必要赋予投资者强大的监督权。但是笔者认为：

第一，虽然我国《合伙企业法》没有明文规定有限合伙人执行合伙事务的连带责任，但是《合伙企业法》第76条规定“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”同时根据《民法通则》以及《侵权责任法》规定，有限合伙人和普通合伙人共同执行合伙事务违反了法律的强制性规定，构成共同侵权，也应承担连带责任

第二，有限合伙人实际执行合伙事务，实践中也非常有害。比如，某控股公司通过层层控股关系组建某一私募基金，该基金的普通合伙人为其完全控制下的子公司，有限合伙人为控股公司，在这种情况下，基金的决策都是控股公司下达，控股公司完全通过“有限责任”的外衣逃避债务。

二、特殊普通合伙人的对外责任的免除

我国《合伙企业》第二章第六节规定了“特殊的普通合伙企业”规定“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。”所以普通合伙人在这种类型的合伙企业中在该种情形下可以免责，在颁布了《统一有限合伙法》之后,为了适应合伙人内部的不同责任要求，出现了有限责任合伙（LLP），至1997年，美国几乎所有的州都颁布了有限责任合伙法。LLP的一个最主要的优势在于它允许合伙仍然作为税收的“传导体”但是作为普通合伙形式存在的这种合伙又限制了合伙人的无限责任的范围，尤其是在合伙制律师、会计师的事务所中，采用这种方式可以避免某一合伙人因为其他合伙人的过失以及不法行为承担连带责任，比如在得克萨斯州、北卡罗林那州等地区,法律免除无过失的合伙人对于合伙中因其他合伙人的过失、恶意等行为产生的侵权责任所承担的连带赔偿义务。LLP的基本机构仍然是普通合伙，但是在实践中还产生出有限责任有限合伙（LLLP），使有限合伙中的普通合伙人也可以承担有限责任。但是我国的《合伙企业》在有限合伙企业中没有规定有限责任合伙，使得私募基金中普通合伙人采用这种模式比较困难，但是目前在中国的海外基金大多选择国外法律，而且随着我国《合伙企业》的再次修订，这种有限责任有限合伙会被吸收到法律中。

三、普通对内承担的民事责任

1、违反合同义务

合伙协议一般对普通合伙人的义务作出了详尽的约定，具体表现为（1）出资义务。普通合伙人通常需提供基金资本总额1%的资金，这1%的比例虽然比较少，但由于基金的资本总额十分巨大，对普通合伙人个人来说，这也不是一个不小的数目，要求普通合伙人出资的目的使他们与有限合伙人共同承担风险，防止他们过分地冒险。（2）信息披露义务。普通合伙人要定期向有限合伙人提供基金的财务报表，提供有关基金所投资企业价值和年度发展情况的报告，并邀请有限合伙人参加基金年会。同时合伙协议一般也约定有限合伙人的审计权，有权聘请独立第三方对合伙企业的运用状况、投资决策进行审计，如确系错误，普通合伙人应承担赔偿责任。（3）内部决策的约束。合伙协议约定普通合伙人竞业禁止、保密、有限合伙投资方向、普通合伙人新设立基金的条件及程序等的限制。

合伙人违反上述义务应按照协议约定承担违约责任。

2、违反法定义务——信义义务

信义义务最早出现在美国的2001年《统一有限合伙法》第408条规定“除非普通合伙人没有得到在特定事项中代理有限合伙行事的授权，并且与普通合伙人进行交易的人知悉、已经收到通知或被告知普通合伙人没有获得授权，作为有限合伙和其他合伙人的代理人，普通合伙人应对有限合伙及其他合伙人承担信义义务。”普通合伙人承担的信义义务包括忠实义务和注意义务两个方面的内容。我国《合伙企业法》仅仅规定了普通合伙人的忠实义务。（见《合伙企业法》第71条），但是没有规定谨慎义务。谨慎义务又称勤勉义务，是指普通合伙人在为受益人处理相关事务时应付诸合理的谨慎。谨慎义务它属于侵权法的概念。在侵权法中，谨慎义务一般用以判断过失侵权责任的存在。谨慎义务的概念是原则性的，它要求每个人在从事自己活动的同时，为避免对他人造成不合理的危险，负有一个合理的人在相同情况下所负有的义务。而且各国的有限合伙法有明确基金管理人不得通过投资者之间的协议予以免责。我们在审核一些《有限合伙协议》中发现，协议往往规定普通合伙人在故意或重大过失时才对有限合伙人承担损害赔偿责任，普通合伙人作为基金管理人以其专业的技能对投资者的认缴的资金进行管理运作，必然承担较高的注意义务。当然，谨慎义务是抽象的法律概念，需要在实践中进行丰富和发展。