对赌协议是私募基金对外投资协议中重要的核心条款,最初由国外引进,摩根士丹利等机构投资蒙牛,是对赌协议在创业型企业中应用的典型案例。关于对赌条款的合法性,目前存在争议。反对观点认为对赌条款违背了风险与利润对等的公平原则,属于华尔街的金融手段和霸王条款,无限放大了企业的风险;此外对赌条款有变相借贷之嫌,有违于股份公司股东同股同权地承担风险责任的基本原则。赞成者认为对赌协议是对未来企业价值的锁定,是经过管理层意思自治协商的,因此应当承认其合法性。但是据律师代理创业板上市审核经验来看,即使承认对赌协议的合法性,对赌协议也会成为目标公司成功申请创业板上市的障碍,必须认真对待。
《首次公开发行股票在创业板上市管理办法》第13条规定“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。”对赌协议有可能使公司股权结构发生重大变化和存在不确定性,并可能导致公司管理层变化,因此在证监会IPO审核中对赌协议会存在下列的风险:
1、证监会审核时,希望股权是相对比较稳定的,但是这种对赌协议在没有发行上市之前,都可能产生调整。
2、存在现金补偿的对赌协议,监管部门可能担心融资以后,资金的用途会被控股股东用来偿还PE,从而损害中小股东的利益。
3、证监会关注对赌协议本身是否足够完整,是否存在一些条款或者协议没有披露,比如在实践中就存在没有披露的代持问题。
4、在对赌协议中可能有盈利预测,这给了对赌双方一个调整空间;如果公司上市时也做盈利预测,两者可能发生冲突。
5、审核部门倾向于相关协议在材料报会之前执行完毕,但在创业型企业中,这类对赌协议能够横跨上市前后会更有价值。因此,需要在有效监管的充分披露前提下,把相关的不确定性风险进行有效规避。
因此在实践中许多企业对对赌协议不予披露。这种不披露有可能构成虚假陈述或欺诈。对赌协议如何进行合理的信息披露是需探讨的问题。此外,在现实中,存在企业只披露与PE、VC所签订的主协议,而对可能存在的一系列的补充协议不进行披露,中介机构有时也无较难查证,从而将对赌条款掩盖起来。
目前监管层正密切关注拟上市公司存在的PE对赌协议问题,并要求保荐机构敦促发行人在上会之前须对PE对赌协议进行清理。在目前监管法规框架下,监管层希望发行人上报材料后其股份是相对稳定的,不存在重大的不确定性。从这个角度,律师建议对赌条款最终有效截至期限应该限制在上报材料之前,以求稳妥。至于将来可能的回旋余地则需要跟监管部门作进一步沟通。此外,现在证监会审核政策(保荐代表人培训明确)是,在审查期间如果发生了股权变更,则无论数量多少都会要求撤回材料。对此,有律师建议区分情况分析。对于现金对赌情形,因为只涉及到大股东和创投企业,不涉及发行人本身,因此在申报时可以不终止;对于回拨股份的对赌条款,由于可能导致股权不稳定,因此在申报前可能需要终止。增加一段关于信息披露章节,对有关对赌条款详细披露,由保荐机构、律师事务所发表明确意见。
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